Прагът на болката по време на подготвителната работа

Прагът на болката по време на подготвителната работа

Федералният административен съд трябваше да вземе решение по такъв случай. Бяха рекламирани услуги по планиране. Предприемач е участвал в проекта от 2016 г. и е подготвил документите за представяне на закона за водите. В края на процеса на поръчка клиентът обяви, че този конкретен предприемач е на първо място. Състезател обаче се обърна към BVwG.

Разкриването не винаги е достатъчно

Първоначално BVwG смяташе като цяло, че такава подготвителна работа е вероятно да навреди на лоялната конкуренция. Това обаче не означава автоматично - вижте раздел 25 или, в областта на сектора, раздел 198 от Федералния закон за обществените поръчки от 2018 г. - изключване на бригадира. Клиентът първоначално е длъжен да предприеме мерки за осигуряване на лоялна конкуренция, по-специално чрез предоставяне на всички документи, създадени от майстора или в които е участвал, на всички оференти.
Клиентът също се опита да направи това в настоящия случай, като разкри документи от процеса на одобрение на закона за водите.
Но това не винаги е достатъчно. Същността на проблема с подготвителната работа е дали бригадирът, както се посочва в BVwG, е „придобил специфични познания за фактите, които [...] установяват (некомпенсируемо) конкурентно предимство“. Това беше случаят тук според BVwG.

Промяна в критериите и последствията

Въз основа на оригиналното съдържание на търга, това вероятно нямаше да е проблем. Но по време на процеса на възлагане очевидно е станало необходимо бъдещият изпълнител също да преразгледа плана за подаване - включително плана за подаване на закона за водата, който е направил бригадирът. Следователно клиентът съответно разшири предмета на услугата. И още по-сериозно: Той промени критериите за възлагане по такъв начин, че беше добавен качествен подкритерий, наречен „промяна на планирането на представяне“.
Това, което в крайна сметка доведе до отмяната на обжалваното решение, беше фактът, че бригадирът беше оценен значително по-добре от конкурента жалбоподател по този нов критерий. Без този нов критерий кандидатът щеше да излезе на първо място, а не бригадирът. Това беше твърде много за BVwG. То уважи искането.

Критика към подхода на BVwG

Това, което обаче не е напълно убедително в това решение, е следното: BVwG заяви, че според него по-добрият рейтинг на майстора по критерия „модификация на планирането на подаване“ се основава на факта, че той е имал години предишен опит и познания за местоположението – и следователно за проблема, който трябва да бъде решен – до който другите участници в търга не са могли да имат достъп, въпреки разкриването на документите.
Въпреки това BVwG не оправдава това мнение по никакъв начин, което е проблематично в две отношения. Първо, може да се окаже, че по-качествената работа на оферента се основава на предишни познания; Възможно е обаче също така този оферент просто да се е справил по-добре в процеса на възлагане. Без анализ на съдържанието на разработките – какъвто изобщо липсва в решението на BVwG – това си остава спекулация. И това води до втория проблем: Този анализ на съдържанието е по същество въпрос на факти, а не правен въпрос, за който BVwG би трябвало да назначи експерт. Ако BVwG приеме правното становище, че проблемът с подготвителната работа не е само дали съществува потенциално конкурентно предимство, а по-скоро дали процедурата за възлагане действително е завършила по различен начин в резултат на това, това вероятно щеше да бъде разгледано по-подробно.

Авторът

Адв.маг. Томас Курц е адвокат в
Heid and Partner Rechtsanwälte GmbH, Kundmanngasse 21, A-1030 Виена
www.heid-partner.at