La soglia del dolore durante il lavoro preparatorio

La soglia del dolore durante il lavoro preparatorio

Su un caso del genere doveva pronunciarsi il Tribunale amministrativo federale. Sono stati pubblicizzati servizi di pianificazione. Un imprenditore era coinvolto nel progetto dal 2016 e aveva preparato i documenti per la presentazione della legge sull’acqua. Al termine della procedura di appalto, il cliente ha annunciato che questo particolare imprenditore era al primo posto. Un concorrente si è però rivolto alla BVwG.

La divulgazione non è sempre sufficiente

Il BVwG ha inizialmente ritenuto in generale che tali lavori preparatori avrebbero potuto ostacolare la concorrenza leale. Tuttavia, ciò non significa automaticamente - cfr. articolo 25 o, in ambito settoriale, articolo 198 del Federal Procurement Act 2018 - l'esclusione del caposquadra. Il committente è inizialmente obbligato ad adottare misure per consentire una concorrenza leale, in particolare fornendo a tutti gli offerenti tutti i documenti che il caposquadra ha creato o in cui ha partecipato.
Il cliente ha tentato di farlo anche nel caso in esame, divulgando i documenti del processo di approvazione della legge sull'acqua.
Ma non è sempre sufficiente. Il nocciolo del problema dei lavori preparatori è se il caposquadra, come afferma la BVwG, abbia "acquisito una conoscenza concreta dei fatti, che [...] costituisce un vantaggio concorrenziale (non compensabile)". Secondo la BVwG in questo caso è così.

Cambiamento di criteri e conseguenze

Sulla base del contenuto originale del bando, questo probabilmente non sarebbe stato un problema. Ma durante la procedura di aggiudicazione si è reso necessario che il futuro appaltatore rivedesse anche il piano di presentazione, compreso il piano di presentazione della legge sull'acqua, redatto dal caposquadra. Il cliente ha quindi ampliato di conseguenza l'oggetto del servizio. E cosa ancora più grave: ha modificato i criteri di aggiudicazione in modo tale che è stato aggiunto un sottocriterio qualitativo chiamato “modifica della pianificazione della presentazione”.
Ciò che alla fine ha portato all'annullamento della decisione impugnata è stato il fatto che il caposquadra è stato valutato nettamente migliore del concorrente ricorrente in questo nuovo criterio. Senza questo nuovo criterio il vincitore sarebbe stato il ricorrente e non il caposquadra. Questo era troppo per il BVwG. Ha accolto la richiesta.

Critica all'approccio della BVwG

Ciò che però non convince del tutto di questa decisione è quanto segue: il BVwG ha affermato che, a suo avviso, la migliore valutazione del caposquadra nel criterio "modifica della pianificazione dell'offerta" si basava sul fatto che aveva anni di esperienza e conoscenza del luogo - e quindi del problema da risolvere - a cui gli altri offerenti non potevano avere accesso nonostante la divulgazione dei documenti.
La BVwG non giustifica tuttavia in alcun modo questa opinione, il che è problematico sotto due aspetti. In primo luogo, è possibile che il lavoro di migliore qualità di un offerente si basi su conoscenze pregresse; Tuttavia, può anche darsi che questo offerente abbia semplicemente svolto un lavoro migliore nel processo di aggiudicazione. Senza un'analisi del contenuto delle elaborazioni - che manca completamente nella decisione della BVwG - queste rimangono speculazioni. E questo porta al secondo problema: questa analisi del contenuto è essenzialmente una questione di fatto e non una questione giuridica, per la quale la BVwG avrebbe dovuto nominare un esperto. Se la BVwG ritenesse giuridicamente che il problema dei lavori preparatori non riguarda solo l'esistenza di un potenziale vantaggio concorrenziale, ma piuttosto se la procedura di aggiudicazione si sia effettivamente conclusa in modo diverso, probabilmente la questione sarebbe stata esaminata più dettagliatamente.

L'autore

Avvocato Mag. Thomas Kurz è un avvocato presso
Heid e Partner Rechtsanwälte GmbH, Kundmanngasse 21, A-1030 Vienna
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