De pijngrens tijdens voorbereidend werk

De pijngrens tijdens voorbereidend werk

De Federale Administratieve Rechtbank moest in een dergelijke zaak beslissen. Er werd reclame gemaakt voor planningsdiensten. Sinds 2016 was een ondernemer bij het project betrokken en had de indieningsdocumenten voor de waterwet opgesteld. Aan het einde van het aanbestedingsproces maakte de opdrachtgever bekend dat deze ondernemer op de eerste plaats stond. Een concurrent wendde zich echter tot de BVwG.

Openbaarmaking is niet altijd voldoende

De BVwG was aanvankelijk algemeen van mening dat dergelijk voorbereidend werk de eerlijke concurrentie waarschijnlijk zou belemmeren. Dit betekent echter niet automatisch – zie artikel 25 of, op sectorgebied, artikel 198 van de Federale Aanbestedingswet 2018 – de uitsluiting van de voorman. De opdrachtgever is in eerste instantie verplicht maatregelen te nemen om eerlijke concurrentie mogelijk te maken, met name door alle documenten die de uitvoerder heeft gemaakt of waarbij hij betrokken was, aan alle bieders te verstrekken.
Dat heeft de opdrachtgever in de onderhavige zaak ook geprobeerd door de documenten uit het waterwetsgoedkeuringsproces openbaar te maken.
Maar dat is niet altijd genoeg. De kern van het voorbereidende werkprobleem is of de uitvoerder, zoals de BVwG stelt, “specifieke kennis van de feiten heeft verworven, waardoor [...] een (niet-compenseerbaar) concurrentievoordeel ontstaat”. Dat was hier volgens de BVwG het geval.

Verandering in criteria en de consequenties

Op basis van de oorspronkelijke inhoud van de aanbesteding zou dit waarschijnlijk geen probleem zijn geweest. Maar tijdens het gunningsproces bleek het voor de toekomstige opdrachtnemer blijkbaar noodzakelijk om ook de indieningsplanning te herzien – inclusief de waterwettelijke indieningsplanning die de uitvoerder had gemaakt. De opdrachtgever heeft daarom het onderwerp van de dienstverlening dienovereenkomstig uitgebreid. En nog serieuzer: hij veranderde de gunningscriteria zodanig dat er een kwalitatief subcriterium met de naam ‘aanpassing indienplanning’ werd toegevoegd.
Wat er uiteindelijk toe heeft geleid dat het bestreden besluit werd vernietigd, was het feit dat de uitvoerder op dit nieuwe criterium aanzienlijk beter werd beoordeeld dan de verzoekende concurrent. Zonder dit nieuwe criterium zou de aanvrager als beste uit de bus zijn gekomen en niet de uitvoerder. Dat was te veel voor de BVwG. Deze heeft het verzoek ingewilligd.

Kritiek op de aanpak van de BVwG

Wat echter niet geheel overtuigend aan deze beslissing is, is het volgende: De BVwG stelde dat de betere beoordeling van de uitvoerder op het criterium ‘aanpassing indieningsplanning’ naar haar mening was gebaseerd op het feit dat hij over jarenlange eerdere ervaring en kennis beschikte van de locatie – en dus van het probleem dat moest worden opgelost – waartoe de andere bieders ondanks openbaarmaking van de documenten geen toegang konden krijgen.
De BVwG rechtvaardigt dit standpunt echter op geen enkele wijze, wat in twee opzichten problematisch is. Ten eerste kan het heel goed zijn dat het kwalitatief betere werk van een bieder gebaseerd is op voorkennis; Het kan echter ook zijn dat deze bieder het gunningsproces simpelweg beter heeft gedaan. Zonder een inhoudelijke analyse van de uitwerkingen – die in het BVwG-besluit volledig ontbreekt – blijft dit speculatie. En dit leidt tot het tweede probleem: deze inhoudsanalyse is in wezen een feitelijke kwestie, geen juridische kwestie, waarvoor de BVwG een deskundige had moeten benoemen. Als de BVwG zich juridisch op het standpunt stelt dat het voorbereidende werkprobleem niet alleen gaat over de vraag of er sprake is van een potentieel concurrentievoordeel, maar veeleer over de vraag of de gunningsprocedure daardoor daadwerkelijk anders is geëindigd, zou dit waarschijnlijk nader zijn onderzocht.

De auteur

Advocaat Mag. Thomas Kurz is advocaat bij
Heid en Partner Rechtsanwälte GmbH, Kundmanngasse 21, A-1030 Wenen
www.heid-partner.at