Smerteterskelen under forberedende arbeid

Smerteterskelen under forberedende arbeid

Den føderale forvaltningsdomstolen måtte ta stilling til en slik sak. Plantjenester ble utlyst. En gründer hadde vært involvert i prosjektet siden 2016 og hadde utarbeidet innleveringsdokumentene for vannloven. På slutten av anskaffelsesprosessen kunngjorde oppdragsgiveren at akkurat denne gründeren var på første plass. En konkurrent henvendte seg imidlertid til BVwG.

Avsløring er ikke alltid nok

BVwG mente opprinnelig generelt at slikt forberedende arbeid sannsynligvis ville svekke rettferdig konkurranse. Dette betyr imidlertid ikke automatisk - se seksjon 25 eller, på sektorområdet, seksjon 198 i Federal Procurement Act 2018 - ekskludering av arbeidslederen. Oppdragsgiveren er i utgangspunktet forpliktet til å treffe tiltak for å muliggjøre rettferdig konkurranse, særlig ved å levere alle dokumenter som arbeidslederen opprettet eller som han var involvert i, til alle budgivere.
Oppdragsgiver forsøkte også å gjøre dette i den foreliggende sak ved å utlevere dokumentene fra vannlovens godkjenningsprosess.
Men det er ikke alltid nok. Kjernen i forarbeidsproblematikken er om arbeidslederen, som BVwG anfører, har «skaffet seg konkret kunnskap om de faktiske forhold, som [...] etablerer en (ikke-kompenserbar) konkurransefordel». Det var tilfellet her ifølge BVwG.

Endring i kriterier og konsekvensene

Ut fra det opprinnelige tilbudsinnholdet ville dette trolig ikke vært noe problem. Men under tildelingsprosessen ble det tilsynelatende nødvendig for fremtidig entreprenør også å revidere innleveringsplanleggingen – inkludert vannrettslige innleveringsplanlegging som arbeidslederen hadde laget. Oppdragsgiver utvidet derfor gjenstanden for tjenesten tilsvarende. Og enda mer alvorlig: Han endret tildelingskriteriene på en slik måte at et kvalitativt underkriterium kalt «innleveringsplanleggingsendring» ble lagt til.
Det som til slutt førte til at den omtvistede avgjørelsen ble opphevet, var det faktum at arbeidslederen ble vurdert betydelig bedre enn søkerens konkurrent i dette nye kriteriet. Uten dette nye kriteriet ville søkeren kommet på topp, ikke arbeidslederen. Det ble for mye for BVwG. Den innvilget forespørselen.

Kritikk av BVwGs tilnærming

Det som imidlertid ikke er helt overbevisende ved denne avgjørelsen, er følgende: BVwG uttalte at arbeidslederens bedre vurdering i kriteriet «modifikasjon av innleveringsplanlegging» var basert på at han hadde mange års erfaring og kjennskap til stedet – og dermed om problemet som måtte løses – som de andre tilbyderne ikke kunne få tilgang til dokumentene til tross for at han hadde offentliggjort.
BVwG begrunner imidlertid ikke dette synet på noen måte, noe som er problematisk i to henseender. For det første kan det godt hende at en budgivers arbeid med bedre kvalitet er basert på forkunnskaper; Det kan imidlertid også hende at denne budgiveren rett og slett gjorde en bedre jobb i tildelingsprosessen. Uten en analyse av innholdet i utdypingene – som helt mangler i BVwG-avgjørelsen – forblir dette spekulasjoner. Og dette leder til det andre problemet: Denne innholdsanalysen er i hovedsak et spørsmål om fakta, ikke et juridisk spørsmål, som BVwG ville ha måttet oppnevne en ekspert for. Dersom BVwG legger til grunn at forarbeidsproblematikken ikke bare dreier seg om hvorvidt det foreligger en potensiell konkurransefordel, men heller om tildelingsprosedyren faktisk endte annerledes som en følge av dette, ville dette trolig vært undersøkt nærmere.

Forfatteren

Advokat Mag. Thomas Kurz er advokat i
Heid og Partner Rechtsanwälte GmbH, Kundmanngasse 21, A-1030 Wien
www.heid-partner.at