Próg bólu podczas prac przygotowawczych

Próg bólu podczas prac przygotowawczych

Federalny Sąd Administracyjny musiał rozstrzygnąć taką sprawę. Reklamowano usługi planowania. Przedsiębiorca był zaangażowany w projekt od 2016 roku i przygotowywał dokumenty aplikacyjne dotyczące prawa wodnego. Na koniec procesu zakupowego klient oznajmił, że ten konkretny przedsiębiorca jest na pierwszym miejscu. Jednak konkurent zwrócił się do BVwG.

Ujawnienie informacji nie zawsze wystarczy

BVwG początkowo ogólnie utrzymywała, że ​​takie prace przygotowawcze mogą zagrozić uczciwej konkurencji. Nie oznacza to jednak automatycznie – patrz § 25 lub w obszarze sektorowym § 198 federalnej ustawy o zamówieniach publicznych z 2018 r. – wykluczenie brygadzisty. Klient zobowiązany jest początkowo podjąć działania umożliwiające uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez udostępnienie wszystkim oferentom wszelkich dokumentów, które brygadzista stworzył lub przy których brał udział.
Klient podjął taką próbę również w niniejszej sprawie, ujawniając dokumenty z procesu zatwierdzania prawa wodnego.
Ale to nie zawsze wystarczy. Istotą problemu prac przygotowawczych jest to, czy brygadzista, jak stwierdza BVwG, „nabył konkretną wiedzę o faktach, która [...] tworzy (niepodlegającą kompensacji) przewagę konkurencyjną”. Według BVwG tak właśnie było w tym przypadku.

Zmiana kryteriów i konsekwencje

Biorąc pod uwagę oryginalną treść przetargu, prawdopodobnie nie stanowiłoby to problemu. Jednak w trakcie procesu udzielania zamówienia najwyraźniej konieczne stało się, aby przyszły wykonawca zrewidował również plan przedłożenia – w tym plan przedłożenia z zakresu prawa wodnego sporządzony przez brygadzistę. W związku z tym Klient odpowiednio rozszerzył tematykę usługi. I jeszcze poważniej: zmienił kryteria udzielenia zamówienia w taki sposób, że dodano jakościowe podkryterium zwane „modyfikacja planowania wniosków”.
Ostatecznie do uchylenia zaskarżonej decyzji przyczynił się fakt, że brygadzista został w tym nowym kryterium oceniony znacznie lepiej niż skarżąca konkurentka. Bez tego nowego kryterium zwyciężyłby wnioskodawca, a nie brygadzista. Tego było już za wiele dla BVwG. Przychyliło się do prośby.

Krytyka podejścia BVwG

Nie do końca przekonujące w tej decyzji jest jednak to, co następuje: BVwG stwierdziło, że jej zdaniem lepsza ocena brygadzisty w kryterium „zmiana planowania składania ofert” wynika z faktu, że posiadał on wieloletnie doświadczenie i wiedzę na temat lokalizacji – a tym samym problemu wymagającego rozwiązania – do której pozostali oferenci nie mogli mieć dostępu pomimo ujawnienia dokumentów.
Jednakże BVwG w żaden sposób nie uzasadnia tego poglądu, co jest problematyczne z dwóch powodów. Po pierwsze, może się zdarzyć, że lepsza jakość pracy oferenta będzie opierać się na wcześniejszej wiedzy; Może się jednak zdarzyć, że oferent po prostu spisał się lepiej w procesie udzielania zamówienia. Bez analizy treści opracowań – czego zupełnie brakuje w decyzji BVwG – pozostaje to w sferze spekulacji. Prowadzi to do drugiego problemu: ta analiza treści jest zasadniczo kwestią faktyczną, a nie kwestią prawną, w związku z czym BVwG musiałaby wyznaczyć biegłego. Jeżeli BVwG stanie z prawnego punktu widzenia, że ​​problem prac przygotowawczych nie dotyczy tylko istnienia potencjalnej przewagi konkurencyjnej, ale raczej tego, czy w rezultacie postępowanie o udzielenie zamówienia faktycznie zakończyło się inaczej, kwestia ta prawdopodobnie zostałaby zbadana bardziej szczegółowo.

Autor

Adwokat Mag. Thomas Kurz jest prawnikiem w kancelarii
Heid and Partner Rechtsanwälte GmbH, Kundmanngasse 21, A-1030 Wiedeń
www.heid-partner.at