Smärtgränsen under förberedande arbete

Smärtgränsen under förberedande arbete

Den federala förvaltningsdomstolen var tvungen att ta ställning till ett sådant fall. Planeringstjänster annonserades ut. En företagare hade varit involverad i projektet sedan 2016 och hade utarbetat inlämningshandlingarna för vattenlagen. I slutet av upphandlingsprocessen meddelade uppdragsgivaren att just denna entreprenör var på första plats. En konkurrent vände sig dock till BVwG.

Avslöjande är inte alltid tillräckligt

BVwG ansåg inledningsvis generellt att sådana förberedande arbeten sannolikt skulle försämra den rättvisa konkurrensen. Detta innebär dock inte automatiskt - se avsnitt 25 eller, inom sektorsområdet, avsnitt 198 i Federal Procurement Act 2018 - uteslutning av förmannen. Beställaren är initialt skyldig att vidta åtgärder för att möjliggöra rättvis konkurrens, särskilt genom att tillhandahålla alla handlingar som arbetsledaren skapat eller som han varit involverad i till alla anbudsgivare.
Detta har uppdragsgivaren även försökt göra i det aktuella fallet genom att lämna ut handlingarna från vattenlagens godkännandeprocess.
Men det räcker inte alltid. Kärnan i förarbetenas problem är om arbetsledaren, som BVwG anför, har ”skaffat sig specifik kunskap om de faktiska omständigheterna, vilket [...] fastställer en (icke ersättningsbar) konkurrensfördel”. Så var fallet här enligt BVwG.

Förändring av kriterier och konsekvenserna

Utifrån det ursprungliga anbudsinnehållet hade detta förmodligen inte varit något problem. Men under tilldelningsprocessen blev det tydligen nödvändigt för den blivande entreprenören att även revidera inlämningsplaneringen – inklusive den vattenrättsliga inlämningsplaneringen som arbetsledaren gjort. Beställaren utökade därför tjänstens innehåll i enlighet med detta. Och ännu allvarligare: Han ändrade tilldelningskriterierna på ett sådant sätt att ett kvalitativt underkriterium kallat "submission planning modification" lades till.
Det som i slutändan ledde till att det omtvistade beslutet upphävdes var det faktum att arbetsledaren fick en betydligt bättre betyg än den sökande konkurrenten i detta nya kriterium. Utan detta nya kriterium skulle sökanden ha hamnat i topp, inte arbetsledaren. Det var för mycket för BVwG. Den beviljade begäran.

Kritik mot BVwG:s tillvägagångssätt

Vad som dock inte är helt övertygande med detta beslut är följande: BVwG uppgav att arbetsledarens bättre betyg i kriteriet "modifiering av inlämningsplanering" enligt sin mening grundades på att han hade många års erfarenhet och kunskap om platsen - och därmed om det problem som måste lösas - som de andra anbudsgivarna inte kunde få tillgång till handlingen trots att han hade lämnat ut handlingen.
BVwG motiverar dock inte denna uppfattning på något sätt, vilket är problematiskt i två avseenden. För det första kan det mycket väl vara så att en anbudsgivares arbete med bättre kvalitet bygger på förkunskaper; Det kan dock också vara så att denna budgivare helt enkelt gjorde ett bättre jobb i tilldelningsprocessen. Utan en analys av innehållet i bearbetningarna – vilket helt saknas i BVwG-beslutet – förblir detta spekulationer. Och detta leder till det andra problemet: Denna innehållsanalys är i huvudsak en sakfråga, inte en juridisk fråga, för vilken BVwG skulle ha varit tvungen att utse en expert. Om BVwG intar den rättsliga uppfattningen att förarbetesproblemet inte bara handlar om huruvida en potentiell konkurrensfördel föreligger, utan snarare om huruvida tilldelningsförfarandet faktiskt slutade annorlunda till följd av detta, hade detta sannolikt undersökts närmare.

Författaren

Advokat Mag. Thomas Kurz är advokat på
Heid och Partner Rechtsanwälte GmbH, Kundmanngasse 21, A-1030 Wien
www.heid-partner.at